In questi giorni, il decreto legge è già in discussione alla Camera, dove sono stati presentati oltre 1300 emendamenti dalle varie forze politiche. Il decreto legge quindi potrebbe non essere affatto convertito in legge, decadendo tutti gli obblighi in esso previsti, oppure convertito in legge emendato, ossia con modifiche. Ad oggi, pertanto ancora non sappiamo quale sarà il testo definitivo della legge di conversione e se le misure oggi vigenti saranno confermate, annullate o magari attenuate o con contorni diversi.

Fatta questa premessa fondamentale sulla efficacia provvisoria del Decreto Legge n. 105, che cosa succede in pratica dal 06 agosto 2021?

L’art. 3 prevede l’impiego delle certificazioni verdi Covid-19 nelle zone bianche per l’accesso ai seguenti servizi e attività:

• Servizi di ristorazione svolto da qualsiasi esercizio per il consumo al tavolo, al chiuso. Rientrano in questa categoria tutte le attività quali ristoranti, bar, enoteche che forniscono pasti completi o bevande per il consumo immediato. La limitazione è solo per il consumo al tavolo in locale chiuso. Consentito, quindi, asporto e consumo al banco e consumo al tavolo per i locali all’aperto
• Spettacoli aperti al pubblico in sale teatrali, sale da concerto, sale cinematografiche, locali di intrattenimento e musica dal vivo e in altri locali o spazi anche all’aperto, eventi e competizioni sportive.
• musei, altri istituti e luoghi della cultura e mostre. Vi rientrano anche le biblioteche pubbliche.
• piscine, centri natatori, palestre, sport di squadra, centri benessere, anche  all'interno  di  strutture   ricettive limitatamente alle attivita' al chiuso. Quindi consentite le piscine, palestre che svolgono attività all’esterno, sport di squadra all’aperto, tipo calcio. La limitazione è per i centri benessere, ma non per i centri estitici.
• sagre e fiere, convegni e congressi
• centri termali, parchi tematici e di divertimento;
• centri  culturali,  centri  sociali  e  ricreativi limitatamente alle attivita' al chiuso. Consentiti centri educativi per l’infanzia, centri estivi, anche al chiuso e le relative attività di ristorazione
• attivita' di  sale  gioco,  sale  scommesse,  sale  bingo  e casino'
• concorsi pubblici.

Il decreto legge non è chiaro e al momento non vi sono altre indicazioni se le mense siano equiparate ai servizi di ristorazione e, quindi, parimenti limitate per consumazioni al tavolo al chiuso.
Il fatto che le mense siano comprese in altro codice Ateco rispetto ai servizi di ristorazione, fa ritenere tuttavia che le mense siano escluse.

ATTENZIONE NON CADETE IN ERRORE:

• Le limitazioni di accesso con presentazione del green pass sopra indicate e dettagliate sono le uniche previste dal decreto legge e in vigore dal 06 agosto 2021, qualsiasi applicazione estensiva da parte dei gestori di ristoranti o da palestre, piscine, ad esempio estesa anche per le zone all’aperto è illegittima e anziché essere ritenuta una norma di prudenza che pone maggiormente al riparo da sanzioni e chiusure, può comportare denunce anche dal punto di vista penale. Ad esempio assolutamente vietato impedire a chi non è in possesso di green pass di consumare pasti all’aperto seduti al tavolo o di effettuare attività sportiva in palestre all’aperto o per piscine all’aperto.
• Le limitazioni sono previste per le zone bianche. Per cui in caso di zona gialla arancione o rossa il possesso del green pass non permetterà di svolgere le attività non consentite. Il vigente Decreto legge 52/2021 convertito in Legge 87/2021 prevede ad esempio, come già sperimentato, che in zona gialla i servizi di ristorazione siano consentiti al tavolo solo per consumazione all’aperto, per cui il possesso green pass non potrà prevedere eccezioni diverse.
• Il decreto legge prevede che siano unicamente i titolari e gestori dei servizi e delle attività indicate a verificare il possesso delle certificazioni verde Covid-19. Ciò significa che questi soggetti devono verificare unicamente il possesso del green pass, non trattenere copia di documenti o altri dati sanitari, neanche con il consenso privacy firmato (sono dati sensibili che non possono essere trattati). Sono stati sollevati vari dubbi e interpretazioni, da cui anche richieste di emendamenti da parte di associazione di categoria, per negare in capo al titolare e gestore non essendo un pubblico ufficiale il potere di verificare l’identità dell’avventore, richiedendo o verificando un documento di identità.

MA COME VENGONO FATTE QUESTE VERIFICHE IN CONCRETO DA PARTE DEI GESTORI E TITOLARI?

L’art. 3 comma 3 prevede espressamente che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato  di  concerto  con  i Ministri della salute, per l'innovazione tecnologica e la transizione digitale, e dell'economia e delle finanze, sentito il Garante per  la protezione  dei  dati  personali,  sono  individuate  le   specifichetecniche   per   trattare   in   modalita'   digitale   le   predette certificazioni,  al  fine  di  consentirne  la   verifica   digitale, assicurando contestualmente la protezione dei dati personali in  esse contenuti. Al momento della stesura di questa disamina (04.08.2021) non vi è traccia dell’emanazione del DPCM, per cui non vi è garanzia delle modalità di verifica digitale da parte dei gestori e titolari che si troverebbero a trattare dei dati sotto la loro esclusiva responsabilità.  Il Cliente, invece, ha diritto di non esibire il green pass digitale sino all’emanazione del DPCM previsto dalla norma.  Il Ministero della Salute ha sviluppato tramite Sogei l’applicazione di verifica C19, ancora in fase di monitoraggio, tuttavia manca il parere del Garante e il DPCM. La norma prevede che, nelle more dell’adozione del DPCM, possono (e non devono) essere utilizzate le certificazioni rilasciate in formato cartaceo. Tuttavia il problema delle certificazioni cartacee comporta una mancata protezione dei dati personali sanitari del cliente, che non possono essere verificati per violazione della privacy neanche con il consenso del cliente stesso.  E’ diritto di ogni cittadino che sia in possesso del green pass non divulgare se ha effettuato un test molecolare, ha avuto il covid o sia stato vaccinato. Quindi? Di fatto la esibizione e la richiesta di green pass sembrerebbe ancora inesigibile per l’accesso ai servizi e attività indicate all’interno del DL 105/2021, sino a quando non entrerà in vigore il DPCM attuativo. Attenzione a tutti i gestori e titolari che potrebbero incorrere in violazione della privacy per il trattamento dei dati sanitari sia per i controlli cartacei che per quelli digitali, di cui mancano ancora le modalità operative.

Analogo discorso per chi è escluso dalla campagna vaccinale in virtù di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti dalla Circolare del Ministero della Salute, che ancora non è stata emanata.

Chi non può essere vaccinato, pertanto, si trova ingiustamente nell’impossibilità di accesso ai locali e attività se i gestori e titolari non tengono di conto delle difficoltà applicative del DL 105/2021.

La legge non può essere applicata estensivamente soltanto a scopi precauzionali, in quanto anche violazioni in eccesso per scopi prudenziali e preventivi può condurre a danni e azioni nei confronti dei titolari e gestori.

CHE REQUISITI DEVO AVERE PER OTTENERE IL GREEN PASS?

Per i soggetti compresi nella campagna vaccinale (over 12 anni), l'inoculamento almeno della prima dose vaccinale contro il Covid-19 (validità 9 mesi) o la guarigione dall’infezione da Sars-CoV-2 (validità 6 mesi), o ancora l’aver effettuato un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al Coronavirus  (con validità 48 ore) riconosciuto dall’autorità sanitaria ed effettuato da operatori sanitari.

QUALI SANZIONI IN CASO DI VIOLAZIONE DELLE NORME DEL GREEN PASS?

Chi viola le norme del green pass è soggetto a una sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 1.000 e per il titolare e gestore nel caso vi siano due violazioni commesse in giornate diverse, a partire dalla terza violazione si applicherà altresì la chiusura dell’esercizio o dell’attività da uno a dieci giorni

MA IL GREEN PASS E’ LEGITTIMO?

Chi si occupa e studia il diritto non può non porsi una domanda del genere.  Al di là di qualsiasi idea personale sulla diffusione del Covid-19, le modalità normative applicate per imporre certe scelte sono altamente discutibili.

Dal punto vista giuridico, in Italia non vi è alcun obbligo vaccinale, se non per il personale sanitario, per cui in mancanza di un obbligo di legge, imporre il possesso del green pass per accedere a determinati servizi e attività, di fatto limitandoli a chi non è vaccinato, comporta una palese discriminazione vietata dalla nostra Costituzione (art. 13 e art. 16)

Imporre un tampone, ossia uno strumento effettuato da operatori sanitari, oltre al costo che il cittadino deve sostenere con frequenza (validità di soli 48 ore), senza considerare l’invasività di un simile esame, non può superare l’inevitabile discriminazione tra vaccinati e non vaccinati.

In sostanza l’unico modo per accedere a quei servizi e attività è aderire volontariamente alla campagna vaccinale, benché non vi sia un obbligo a vaccinarsi.

Al di là della sospetta legittimità in base al nostro ordinamento italiano, tant’è che il decreto legge 105/2021 è attualmente al vaglio della giustizia amministrativa, resta la contrarietà al regolamento europeo 2021/953  che al considerato 36 prevede: È necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate. Pertanto il possesso di un certificato di vaccinazione, o di un certificato di vaccinazione che attesti l'uso di uno specifico vaccino anti COVID-19, non dovrebbe costituire una condizione preliminare per l'esercizio del diritto di libera circolazione o per l'utilizzo di servizi di trasporto passeggeri transfrontalieri quali linee aeree, treni, pullman, traghetti o qualsiasi altro mezzo di trasporto. Inoltre, il presente regolamento non può essere interpretato nel senso che istituisce un diritto o un obbligo a essere vaccinati.

Il regolamento 2021/953 entrerà in vigore il 12 agosto 2021 e oltre al divieto di discriminazione non compatibile con il DL italiano 105/2021, restringe la facoltà di richiesta del green pass solo a favore delle autorità sanitarie e di quelle aereoportuali.

Ogni cittadino ha diritto di essere correttamente informato sui i propri diritti legittimi e doveri, nel rispetto delle libertà fondamentali, anche in momenti come questi di pandemia e di emergenza sanitaria